Публикации автора

В статье рассмотрен Модельный закон Международной ассоциации по свопам и деривативам (ISDA) о неттинге 2018 г., заменивший более раннюю версию типового акта ISDA 2006 г. Данная Ассоциация является профессиональным объединением на рынке деривативов (производных финансовых инструментов), которое осуществляет публикацию стандартных рамочных договоров, получивших распространение в международной коммерческой практике.

Цель исследования — осуществление правового анализа последнего по времени принятия типового закона Ассоциации в общем контексте договорного регулирования отношений, возникающих из договоров, являющихся производными финансовыми инструментами. Задачи исследования: выделение и анализ основных понятий, применяемых в типовом законе; идентификация и анализ положений, направленных на принудительное исполнение соглашений о неттинге; анализ основных новелл типового закона по сравнению с более ранними актами Ассоциации; обоснование роли модельного закона в качестве инструмента гармонизации.

Методы исследования: формально-юридический, исторический, общенаучные (индукция, дедукция, анализ, синтез).

Результатами исследования являются рекомендации по имплементации положений Модельного закона ISDA в отечественное законодательство с целью его приведения в соответствие с международными стандартами.

ВВЕДЕНИЕ. Производные финансовые инструменты (деривативы) крайне востребованы в международном коммерческом обороте. Хотя в экономической и юридической литературе представлена точка зрения, согласно которой деривативы могут существовать в форме ценных бумаг, наиболее распространенным является договорный подход к производным инструментам. Согласно этому подходу, деривативами являются коммерческие контракты, стоимость которых зависит от некоторой величины, известной как базовый или базисный актив. В ряде случаев деривативные договоры носят трансграничный характер и представляют собой международные коммерческие контракты. Несмотря на наличие русскоязычных исследований деривативов, осуществленных отечественными правоведами, производные финансовые инструменты, как правило, рассматриваются вне международного контекста. В настоящей публикации автор устраняет этот пробел и изучает деривативные договоры в качестве международных коммерческих контрактов, заключение которых опосредует международный оборот товаров и услуг. Основное внимание при этом уделяется стандартным формам, используемым сторонами договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

МАТЕРИАЛЫ И МЕТОДЫ. В качестве основного материала для исследования использовалось соглашение ISDA 2002, которое является наиболее актуальной версией стандартного рамочного договора для операций с деривативами на международных финансовых рынках. Методологическую основу исследования составили как общенаучные (анализ, синтез, дедукция, индукция), так и специальные юридические методы. В частности, формальный юридический метод использовался для буквального толкования положений международных коммерческих контрактов, a исторический метод применялся для описания процесса изменения стандартных форм для операций с деривативами. Кроме того, автор использовал статистические методы для оценки объема рынка деривативов и того места, которое занимают стандартные договоры во внебиржевой торговле деривативами.

РЕЗУЛЬТАТЫ ИССЛЕДОВАНИЯ. В статье сформулирован и обоснован тезис о том, что внебиржевые договоры, выступающие производными финансовыми инструментами, являются международными коммерческими контрактами и в таком качестве должны изучаться наукой международного частного права; выявлены основные особенности деривативов как международных коммерческих контрактов. Согласно сложившейся практике, они заключаются на основе стандартных форм, включающих в себя положения о применимом праве и рассмотрении споров. В исследовании отражены стороны договоров, форма трансграничных деривативных договоров, содержание контрактов, а также вопросы ответственности. Ключевой особенностью этих договоров является возможность досрочного прекращения обязательств путем использования ликвидационного неттинга. Также деривативы отличаются гибкостью заключения, поскольку соответствующие сделки могут совершаться в устной форме, а невыполнение обязанности по направлению подтверждения (confirmation), формального документа, опосредующего операции с деривативами, не ведет к признанию сделки незаключенной или недействительной.

ОБСУЖДЕНИЕ И ВЫВОДЫ. Автор приходит к выводу о том, что в международном коммерческом обороте широко используются стандартные формы ISDA, что подтверждается многочисленными доктринальными источниками и отечественной судебной практикой. В то же время на фоне односторонних ограничительных мер, принятых иностранными государствами, в будущем роль этих договоров будет снижаться из-за невозможности их использования российскими сторонами.